L’absence de transmission du passif à l’acquéreur du fonds
Si vous envisagez de céder votre entreprise, deux principales options sont possibles : vendre le fonds de commerce (ou artisanal), ou bien vendre les droits sociaux (actions ou parts sociales) de la société.
Bien que non définie dans le Code de commerce, la jurisprudence a dessiné les contours de cette notion de fonds de commerce. Il peut être défini comme l’ensemble des biens mobiliers corporels (le matériel, l’outillage, la marchandise …) et incorporels (la clientèle, l’achalandage, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail ou encore les droits de propriété intellectuelle …) affectés à l’exploitation professionnelle. Il s’agit pour le chef d’entreprise de vendre les éléments nécessaires à l’exercice de son activité.
Quant à elle, la cession de droits sociaux, désigne une opération par laquelle, un associé, vend, tout ou partie des droits qu’il détient dans le capital social d’une société.
Qu’est-ce qui distingue fondamentalement ces deux opérations ? Une cession de fonds de commerce n’emporte pas le transfert des dettes de l’entreprise. Inversement, dans le cadre d’une cession de droits sociaux, les dettes de la société sont transférées à l’acquéreur, au titre de laquelle il sera possible de prévoir une convention de garantie d’actifs et de passifs, qui engagera le vendeur à indemniser l’acheteur si l’actif diminue ou si le passif augmente après la cession, pour des causes antérieures à la cession.
C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de cassation dans un arrêt en date du 2 février 2022 (Cass. Com., 2 févr. 2022, n° 20-15.290), rappelant ce principe largement acquis (Cass. civ. 3, 7 décembre 2005 n° 04-12.931, Cass. com., 4 mars 2008, n° 07-11.642).
En l’espèce, une société de travaux est chargée de fabriquer et poser un portail dans un immeuble. Par la suite, elle cède son fonds de commerce à une autre société. Alléguant la présence de traces de corrosion sur un portail qu’avait posé la cédante, la cessionnaire a été assignée par le propriétaire du portail en remplacement du matériel et indemnisation de son préjudice.
La Cour d’appel de Pau (18 février 2020, n° 17/02211) a fait droit à ces demandes, jugeant que la cession du patrimoine du cédant a entraîné son transfert de propriété dans celui de l’acquéreur. La société cessionnaire a formé un pourvoi en cassation.
La Cour de cassation a sanctionné cette décision en rappelant que « en l’absence de clause expresse la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la cession à la charge de l’acquéreur du passif des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui ». Il n’a pas été relevé que le contrat prévoyait une telle clause.
Cependant, force est de constater qu’il paraît difficile d’insérer une telle clause expresse. En effet, cela a pour conséquence de transmettre les dettes du précédent propriétaire du fonds de commerce, à l’acquéreur. Dans la pratique, les parties conviennent de réduire le prix de vente.
Autre différence fondamentale avec la cession de droits sociaux, le délai de perception du prix de vente. Dans une vente de fonds de commerce, les délais permettant au vendeur de percevoir le prix de vente sont plus importants. Cela est lié à l’application des règles de solidarité fiscale. Par ailleurs, l’acquéreur du fonds peut décider de ne pas reprendre certains contrats liés à l’exploitation, sauf cas prévus par la loi.
En résumé, le choix entre ces deux modes de transmission, entraînera des conséquences différentes tant sur le plan fiscal, que juridique. Il convient d’identifier selon la situation des parties acquéreur et vendeur, les avantages et les inconvénients de chaque option.
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