La reprise d’une entreprise constitue un projet complexe qui implique souvent un engagement financier important. Dans le cadre d’une reprise, deux principales options sont possibles : acquérir le fonds de commerce (ou artisanal) de l’entreprise qui exploite le fonds, ou bien acheter les droits sociaux (actions ou parts sociales) de l’entreprise.
Bien que non définie dans le Code de commerce, la jurisprudence a dessiné les contours de cette notion de fonds de commerce. Il peut être défini comme l’ensemble des biens mobiliers corporels et incorporels affectés à l’exploitation professionnelle.
Quant à eux, les droits sociaux désignent l’ensemble des titres reçus par un actionnaire ou un associé en contrepartie de l’apport fait à une entreprise lors de sa constitution.
La cession de droits sociaux ne constitue donc ni une vente de fonds de commerce (Cass. com. 13-2-1990 n° 88-10.661 ; Cass. com. 11-3-2014 n° 12-24.901), ni une vente d’immeuble (Cass. 1e civ. 27-11-2008 n° 06-16.688), ni une cession de bail commercial (Cass. 3e civ. 22-6-1988 ; Cass. com. 3-6-2014 n° 13-21.345).
Le choix à opérer entre les deux opérations juridiques s’effectue selon le secteur d’activité, le patrimoine et la taille de l’entreprise cible.
I. Reprise d’entreprise par voie d’acquisition du fonds de commerce
A. Opération d’acquisition du fonds de commerce
L’acquisition du fonds de commerce constitue une opération très encadrée par la loi pour une sécurité juridique optimale à l’égard des deux parties : cédant et repreneur.
En effet, reprendre le fonds de commerce de l’entreprise consiste à acquérir un ensemble d’éléments corporels et incorporels permettant de réaliser une activité commerciale.
Ainsi, en reprenant un fonds de commerce, le repreneur se porte acquéreur seulement des actifs, constitué des éléments suivants : la clientèle, l’achalandage, les marques, le nom commercial ; le droit au bail ; le matériel, les aménagements, et les agencements des locaux commerciaux. Toutefois, sont exclus les biens immobiliers ; les contrats qui ne sont pas obligatoirement transmissibles (sauf clause contraire
dans l’acte), les créances et les dettes du cédant ; les actions en justice (exemple : action en concurrence déloyale) …
Préalablement à la reprise, il sera impératif de constituer une société qui se portera acquéreur du fonds de commerce. Dans la pratique, l’acquisition par la société constituée, est précédée d’une promesse synallagmatique de vente, dans laquelle le futur représentant légal s’engage à acquérir le fonds, par le mécanisme juridique d’une clause de substitution.
B. Financement de l’opération : le recours à un prêt bancaire
La mise au point d’un financement constitue une étape indispensable au projet de reprise du fonds de commerce.
Dans la pratique, le recours à un prêt bancaire demeure privilégié. A ce titre, la promesse synallagmatique de vente, engageant le cédant et le repreneur, contiendra une condition suspensive d’obtention d’un financement bancaire précisant ses caractéristiques essentielles (montant, durée, et taux de l’emprunt). Selon Bpifrance « l’endettement se fait généralement sur une durée de sept ans et ne couvre généralement pas plus de 70 % du prix d’acquisition ».
Il appartiendra à la société acquérant le fonds de commerce de rembourser le prêt bancaire souscrit auprès de l’établissement de crédit. Soulignons que les banques qui octroient des prêts peuvent demander en échange des garanties pour s’assurer du remboursement de l’emprunt. Parmi ces garanties les banques ont régulièrement recours aux sûretés (hypothèque, contrat de cautionnement, nantissement …).
II. Reprise d’entreprise par voie d’acquisition des droits sociaux
A. Opération d’acquisition des droits sociaux
L’acquisition de droits sociaux est l’opération privilégiée dès lors que l’entreprise cible de taille importante, dispose d’un patrimoine plus complexe (pluralité de sites, présence de biens immobiliers …), et entretient des relations de partenariats et de clients davantage contractualisées.
Concernant sa définition, les droits sociaux désignent les parts sociales et les actions d’une société. En effet, une part sociale désigne un titre de propriété détenu par les associés sur le capital social des sociétés de personnes (SC, SNC, SARL …). Quant aux actions, ce sont les titres de propriété détenus par les actionnaires dans les sociétés de capitaux (SA, SAS, SCA …).
Dans cette forme de rachat, l’entreprise cible est évaluée sur la base de son actif net. Par conséquent, l’actif est vendu net du passif de l’entreprise. En effet, contrairement à l’opération de reprise par voie d’acquisition du fonds de commerce, les dettes de l’entreprise cible sont transférées au repreneur. Afin d’assurer une sécurité juridique, il sera possible de prévoir une convention de garantie d’actif et de passif.
B. Financement de l’opération : la nécessité de constituer une société holding
Une société holding est une entreprise qui détient des participations dans d’autres sociétés. Pour la mise en place d’une opération de rachat produisant un effet de levier financier, la création d’une société holding s’avèrera nécessaire.
Autrement dit, la société holding aura pour rôle de s’endetter afin de rembourser le prêt bancaire lié à la reprise de l’entreprise cible. Elle emprunte et assure le remboursement de la dette par la remontée des dividendes de sa filiale.
Lors du montage financier, il est donc indispensable que le montant de l’endettement soit calculé de sorte que les dividendes remontés de la filiale garantissent le remboursement sans oublier pour autant les besoins de la société d’exploitation.
La société holding et la l’entreprise cible peuvent opter pour une fusion à la fin du remboursement de l’emprunt.
Autre avantage de la création d’une holding de rachat : le repreneur diminue le montant de l’apport nécessaire à sa prise de contrôle de l’entreprise cible.
