L’optimisation internationale de la fiscalité du patrimoine implique la création de sociétés étrangères de portefeuille.Cette approche s’explique principalement par une volonté de créer un instrument de capitalisation exonéré d’impôt, ou faiblement imposé.
Avant la loi de finances pour 1999, cette stratégie permettait aux contribuables d’accumuler des revenus dans des états proposant un régime fiscal privilégié, en franchise d’impôt en France, tant que ces revenus n’étaient pas redistribués. A ce titre, la mise en place de sociétés étrangères de portefeuille, présentait des avantages significatifs.
Cependant, depuis le 1er janvier 1999, ces revenus bénéficiant d’un traitement fiscal de faveur sont dans certaines conditions réimposés en France et ce, même en l’absence de distribution.
La mise en place d’un tel mécanisme, consiste pour une personne physique ou morale, à créer dans un pays bénéficiant d’un régime fiscal de faveur une société « écran » dont la fonction est d’encaisser des revenus afin que ces derniers soient soustraits à l’imposition en France.
Dans ce contexte, il convient nécessairement de déterminer dans quels pays la société peut être constituée afin de répondre efficacement à cet objectif d’optimisation internationale.
I. Distinction entre les sociétés étrangères constituées en Europe et les sociétés étrangères constituées dans les paradis fiscaux
A. Sociétés constituées dans les paradis fiscaux « transparents » et « opaques »
Depuis l’introduction de la « norme OCDE », requérant l’échange de renseignements pertinents sur demande dans tous les domaines de la fiscalité, il convient de distinguer deux types de « paradis fiscaux » :
– les paradis fiscaux « transparents » : ces pays connaissant une législation fiscale très favorable, acceptent d’échanger des renseignements de nature à faciliter le contrôle fiscal des autres États, bien qu’ils peuvent entrer dans le champ d’application des dispositifs anti-abus ;
– les paradis fiscaux « opaques » : ces pays sont désignés États ou territoires non coopératifs (ETNC). Ils sont définis par l’article 238-0 A du Code général des impôts (CGI). Ces états n’acceptent pas les exigences de transparence formulées par l’OCDE ou ne les acceptent que très partiellement.
B. Sociétés constituées en Europe
Dans la mesure ou les sociétés constituées dans les « paradis fiscaux » ne sont guère utilisables par les contribuables résidents de France, ces derniers peuvent recourir aux constitutions de sociétés de portefeuille dans certains pays d’Europe. A titre d’exemples :
– Au Luxembourg : le dispositif des SPF, « sociétés de gestion de patrimoine familial » a été mis en place. Il s’agit de sociétés de capitaux ayant pour objet exclusif l’acquisition, la détention, la gestion et la réalisation d’actifs financiers. Ces sociétés bénéficient notamment d’une exonération d’impôt sur les sociétés, d’impôt sur la fortune et d’impôt communal.
– Aux Pays Bas : le mécanisme de la « participation-exemption », permet à une société holding néerlandaise qui dispose d’une participation d’au moins 5 % dans le capital d’une filiale située aux Pays-Bas ou en dehors des Pays-Bas d’être exonérée d’impôt au titre des dividendes qu’elle perçoit ou des plus-values de cession de ses participations, sous réserve du respect des règles anti-abus.
II. Obligation de respect des contraintes et risque d’abus de droit
Bien qu’autorisée, l’utilisation de sociétés étrangères de portefeuille nécessite de respecter certaines contraintes et il convient de tenir compte des risques potentiels en matière d’abus de droit.
– Retenues à la source : le contribuable est soumis aux retenues à la source ; en premier lieu dans le pays d’origine des revenus, lors de la distribution des dividendes à la société holding ; et en second lieu dans le pays de constitution de la société holding, lors de la redistribution de ces mêmes dividendes à l’actionnaire résident fiscal français. Si la société est constituée dans un pays de l’Union européenne une exonération de retenue à la source est possible sous conditions.
– Option globale pour le barème progressif de l’impôt sur le revenu : en cas de distribution de dividendes par la société holding étrangère, il convient de s’interroger quant à l’éligibilité éventuelle des dividendes de source étrangère, au bénéfice de l’abattement de 40 %.
– Etablissement stable en France : même si la société étrangère est considérée être gérée, contrôlée et dirigée hors de France, les revenus attribuables à l’établissement stable situé en France sont imposables.
– Risque d’abus de droit : l’administration fiscale dispose du droit de requalifier certaines opérations qui, sous couvert d’actes juridiques autorisés, ont pour conséquence de faire échec à l’application de la loi fiscale.
Il n’existe pas de disposition particulière empêchant à des personnes physiques, résidentes fiscales en France, de créer des sociétés étrangères dans le cadre de l’optimisation internationale de la fiscalité de leur patrimoine. Cependant, il est devenu plus difficile d’utiliser ces sociétés étrangères compte tenu des règles fiscales applicable.
