Les conventions fiscales représentent un élément essentiel dans la régulation des questions de fiscalité internationale, notamment en ce qui concerne la qualification de la notion d’établissement stable. En outre, les protocoles annexés à ces conventions offrent des précisions supplémentaires, contribuant à clarifier les modalités d’application de ces règles.
D’une manière générale, les conventions fiscales internationales s’appuient sur les modèles proposés par l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE) afin de définir l’établissement stable. Selon l’article 5 de ces modèles de convention de l’OCDE : « Au sens de la présente Convention, l’expression « établissement stable » désigne une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité ».
I) Critère relatif à la présence d’une installation
Le critère de la présence d’une installation se réfère à l’existence d’un local, ou des machines et outillages selon l’activité exercée. La propriété ou la location de ces éléments est sans incidence, tant que ces derniers sont mis à la disposition de l’entreprise.
La jurisprudence a jugé de nombreuses affaires, éclairant la façon dont les juges abordent la notion d’établissement stable en lien avec la présence d’une installation :
Pour la Cour administrative d’appel de Nancy (CAA Nancy 20 novembre 2018 16NC01924 3ème chambre), dispose d’un établissement stable en France une société portugaise qui rend en France des prestations de service, en employant des salariés à cette fin et qui loue en permanence en France des appartements pour les loger et un local pour stocker du matériel.
Cependant, une société française qui rendait à une société sœur irlandaise des services d’assistance marketing et lui fournissait des services d’identification, de prospection, des services continus de management et d’assistance administrative incluant la comptabilité, la gestion des ressources humaines notamment, n’a pas été qualifiée comme établissant une installation fixe d’affaires en France pour la société irlandaise (CAA Paris 1er mars 2018 n°17PA01538 9ème chambre).
II) Critère relatif à la fixité de l’installation
Pour qu’une installation soit considérée comme un établissement stable, il est essentiel qu’elle présente un caractère fixe, c’est-à-dire qu’elle possède un certain degré de permanence. En d’autres termes, elle ne doit pas avoir été établie dans un but purement temporaire.
Même si une installation a été créée dans l’intention d’être permanente mais qu’elle est ultérieurement liquidée pour diverses raisons, elle ne perd pas son statut d’établissement stable. De même, une installation qui était initialement temporaire mais dont l’activité se poursuit peut rétroactivement être considérée comme un établissement stable. Par exemple, une installation de courte durée peut être qualifiée d’établissement stable si sa création temporaire est liée aux particularités de ses activités.
Le caractère permanent ou temporaire d’une installation est évalué en fonction de l’intention initiale de sa création et de la continuité de ses activités.
III) Critère relatif à l’exercice d’activités
Pour qu’une installation soit considérée comme constituant un établissement stable, il est impératif qu’elle présente une certaine permanence et que l’entreprise y exerce tout ou partie de son activité. À titre d’exemple, un atelier ou une usine désaffectés ne peuvent être qualifiés d’établissements stables, car ils ne sont plus utilisés pour mener des opérations commerciales.
Selon le Comité des affaires fiscales de l’OCDE, le point de départ de l’exercice des activités est fixé au début de la période de préparation des activités, et non pas à celui de la mise en place des installations.
De plus, l’établissement stable cesse son existence avec la cession de l’installation ou lorsque l’entreprise cesse toute activité. Il est important de souligner qu’une interruption temporaire des opérations ne peut pas être assimilée à une fermeture définitive de l’établissement.
Ainsi, l’exercice d’une activité commerciale demeure un élément essentiel pour caractériser un établissement stable, indépendamment du caractère productif de l’installation en question. La permanence et la continuité de cette activité sont des facteurs clés dans l’analyse de la qualification d’établissement stable selon les critères établis par l’OCDE.
Les conventions fiscales internationales fournissent une liste d’exemples d’établissements stables, mais il est important de noter que cette liste n’est pas exhaustive. Ce principe a été confirmé par une décision du Conseil d’État, précisant que « l’énumération énoncée n’étant pas limitative, le champ de cet article s’étend à tout établissement d’une nature et d’une consistance semblables à celles des exemples énumérés » (CE 29 juin 1981, n°16095, 8ème et 9ème sou section).
